Las leyes anti-ESG y la libertad de expresión.
A principios de este mes, el juez federal Alan Albright concedió un interdicto contra el Proyecto de Ley 13 del Senado de Texas (“SB 13”), una ley estatal destinada a frenar el “capitalismo woke” y las prácticas ambientales, sociales y de gobernanza (ESG, por sus siglas en inglés). En los últimos años, estas prácticas han adoptado la forma de regulaciones, requisitos de reporte y métricas crediticias en áreas como el impacto ambiental y la diversidad. Los conservadores han reaccionado contra el ESG, considerando que estas iniciativas han permitido que la ideología y los valores progresistas socaven las inversiones empresariales. Texas fue uno de los primeros estados en implementar leyes “anti-ESG”, y el esfuerzo legislativo se ha extendido a más de una docena de otros estados. El Congreso también ha tomado medidas: en enero, la Cámara de Representantes aprobó un proyecto de ley para limitar el uso de tales criterios no financieros en inversiones de cuentas de jubilación.
Los legisladores tienen buenas razones para ser escépticos respecto a los principios ESG y sus efectos sobre la inversión. Sin embargo, el fallo del juez Albright es un poderoso recordatorio de que las soluciones legislativas excesivamente amplias pueden rozar demasiado las libertades civiles y, en última instancia, no lograr sus objetivos.
En 2021, Texas promulgó SB 13 para prohibir las inversiones y contratos del estado con empresas financieras que “boicotean” a compañías energéticas, protegiendo así a estas últimas de los requisitos impuestos de ESG. Según la ley, boicotear incluye “negarse a operar con, terminar actividades comerciales con, o de cualquier otra forma tomar cualquier acción que pretenda penalizar” a una empresa por estar involucrada en la producción de combustibles fósiles y no comprometerse a cumplir estándares ambientales más allá de los legalmente exigidos. El Contralor del Estado está obligado a elaborar una lista de todas las empresas financieras que incurran en boicot, utilizando información públicamente disponible y solicitudes de verificación por escrito.
Según el juez Albright, esta prohibición es demasiado amplia y permite al Contralor incluir en una “lista negra” a empresas con las que discrepa. Al conceder la medida cautelar, determinó que la ley es “manifiestamente sobre-inclusiva”; los términos son tan amplios que abarcan y sancionan una cantidad sustancial de expresión protegida. Si bien Texas argumentó que la ley solo aplicaba a conductas comerciales, las cuales no están protegidas por la Primera Enmienda, el juez Albright resolvió que la definición de boicot permitía al Estado penalizar a las empresas por una amplia gama de expresiones relacionadas con los combustibles fósiles. “El significado literal de la frase ‘tomar cualquier acción que pretenda penalizar’ los combustibles fósiles incluye, por ejemplo, hablar sobre los riesgos que representan los combustibles fósiles, abogar en contra de la dependencia de los combustibles fósiles, y asociarse con organizaciones de pensamiento similar”, todo lo cual constituía actividades habituales para la parte demandante, American Sustainable Business Network. Además, el juez consideró que SB 13 era impermisiblemente vaga, dejando sin claridad qué conducta se prohíbe e invitando a una aplicación discriminatoria por parte del Contralor.
En su favor, SB 13 y leyes parecidas buscan abordar un problema importante: la politización de la inversión en detrimento de las empresas y los consumidores. El término “ESG”, utilizado por primera vez por el Pacto Mundial de las Naciones Unidas, hace referencia a las métricas cargadas de valores que los inversores usan para medir el impacto ambiental y social de una empresa. Sus defensores creen que esta herramienta puede ayudar a los inversores a evaluar el riesgo y la rentabilidad a largo plazo a través de un enfoque no financiero, asegurando que las empresas con las que trabajan sean éticas y responsables. Por ejemplo, el ESG puede materializarse en mayores requisitos de reporte y divulgación sobre sostenibilidad, efectos climáticos y prácticas laborales. Si bien la transparencia tiene sus méritos, estas prácticas se han convertido en herramientas para que un pequeño número de inversores y reguladores impongan sus preferencias políticas sobre grandes segmentos de empresas y consumidores. Estas acciones están aisladas de la rendición de cuentas pública y difieren notablemente de un político o una empresa que defiende voluntariamente los mismos valores, ya que en ese caso el proceso electoral y la competencia del mercado actuarían como mecanismos de control.
Los conservadores argumentan que empresas gestoras como BlackRock están abdicando sus deberes fiduciarios con los clientes y abusando de su rol de intermediario cuando imponen requisitos ESG. Desde esta perspectiva, las prácticas ESG generan distorsiones en el mercado al obligar a las empresas a adaptarse a ideologías particulares, con efectos que repercuten tanto en los consumidores como en los inversores. En 2022, el exvicepresidente Mike Pence comparó el ESG con los puntajes de crédito social de China, señalando que una “puntuación ESG baja puede ser devastadora” y hace que sea “prácticamente imposible que una empresa acceda a capital —y ese es precisamente el objetivo”. El exgobernador de Virginia, Glenn Youngkin, quien previamente se desempeñó como co-CEO de Carlyle, una firma global de inversiones, criticó el ESG por desligar las decisiones de la economía y empoderar a las firmas para decirles a las empresas: “Si no haces X, te penalizaremos, en lugar de simplemente no invertir contigo”. A raíz de estas preocupaciones, Texas y varios otros estados han promulgado leyes para limitar las consideraciones ESG, especialmente en inversiones y contratos estatales.
Pero los legisladores estatales deben ser cautelosos ante la sobrecompensación al redactar estas prohibiciones y restricciones legales. En este caso, SB 13 erró al penalizar demasiada expresión y al otorgar a los funcionarios gubernamentales la autoridad para señalar organizaciones sin los debidos mecanismos de control.
La crítica más destacada del ESG es que impone valores e ideas sin ofrecer alternativas. Una ley anti-ESG que silencia una amplia gama de expresiones tiene una cualidad coercitiva similar y corre el riesgo de elevarse al nivel de discriminación basada en el punto de vista.
