Un nuevo tipo de desregulación en la era Trump.
La administración Trump ha tratado de abordar una cuestión de extralimitación gubernamental que, aunque aparentemente trivial, tendrá sin duda consecuencias importantes para el derecho administrativo.
El 9 de abril, el presidente Trump firmó «Mantener una presión de agua aceptable en los cabezales de ducha», una orden ejecutiva (EO) que ordenaba al secretario de Energía derogar una normativa de 13 000 palabras que limita, por definición, la cantidad de agua que puede fluir a través de los cabezales domésticos.
Esta iniciativa de conservación del agua se inició en la administración Obama en 2013; la norma fue derogada durante el primer mandato de Trump y posteriormente restablecida por el presidente Biden. Según Trump, la normativa suponía una carga innecesaria para la acción privada: «Me gusta darme una buena ducha, cuidar mi bonito pelo… Tengo que estar 15 minutos bajo la ducha hasta que me mojo. Sale gota a gota, gota a gota. Es ridículo».
Es bien sabido que la regulación excesiva invade la libertad personal y la toma de decisiones individuales. Con ese fin, la orden ejecutiva sobre los cabezales de ducha tiene aparentemente como objetivo reducir esta intromisión del Gobierno y sirve a un propósito desregulador. Pero los medios de desregulación, aunque más sutiles, son tan significativos desde el punto de vista jurídico como el propio cambio de política.
Una frase crucial se escondía en medio de la orden ejecutiva: «No es necesario notificar ni recabar comentarios porque estoy ordenando la derogación». Desde el punto de vista procedimental, las normas se derogan y se sustituyen por otras nuevas, que se someten a un proceso legalmente obligatorio denominado «notificación y comentarios». En virtud de la Ley de Procedimiento Administrativo, una agencia debe notificar públicamente una norma propuesta y permitir que las partes interesadas presenten sus comentarios antes de que se publique la norma definitiva. La orden ejecutiva del presidente Trump descartó estos requisitos y proclamó que la agencia podía eludir el proceso porque él así lo había declarado.
Para los expertos en derecho administrativo, esta frase ha causado cierta pausa. Según el profesor de derecho Jonathan Alder, se trata de una «afirmación sorprendente» y «asombrosa de la autoridad presidencial» que «casi con toda seguridad será rechazada por los tribunales». Señaló que «un decreto presidencial, por sí solo», no puede dar lugar a lo que se conoce como la exención por «causa justificada», una dispensa para omitir la notificación y los comentarios cuando el proceso es impracticable, innecesario o contrario al interés público. Esta exención se aplica a menudo a situaciones en las que se debe renunciar a la notificación y a los comentarios, como en casos de emergencia pública.
Sin embargo, a los pocos días, el Departamento de Energía publicó una norma definitiva en el Federal Register que restablecía la definición más minimalista de 1992. También argumentó que la orden ejecutiva «ordenaba a la agencia proceder sin notificación ni comentarios. En cumplimiento de esa directiva, y dado que existe una buena causa para omitir la notificación y los comentarios a la luz de la naturaleza no discrecional de la función de la agencia, esta emite la derogación sin [ello]». Contrariamente a las declaraciones de Alder, la agencia argumentó que un decreto presidencial era «motivo justificado». Además de prescindir de la notificación y los comentarios, la norma sobre los cabezales de ducha, a diferencia de la mayoría de las regulaciones, no contenía un preámbulo detallado que explicara por qué se derogaba la política anterior. Con el beneplácito de la administración Trump, esta breve norma pasó por alto muchos de los procedimientos fundamentales que suelen regir la actuación de las agencias.
La orden ejecutiva y la norma sobre los cabezales de ducha revelan una tensión fundamental entre la reducción del exceso administrativo y el poder presidencial difícil de controlar. Como explicó el presidente del Tribunal Supremo John Roberts en su opinión disidente en el caso City of Arlington v. Federal Communications Commission, «no se puede descartar el peligro que supone el creciente poder del Estado administrativo». Pero parece que estos esfuerzos por frenar el Estado administrativo se están produciendo junto con una amplia afirmación del poder presidencial, que no debe eludir el escrutinio simplemente porque se produce en paralelo a esfuerzos de desregulación más loables.
Este método de desregulación también puede resultar contraproducente. Según el presidente Trump y el Departamento de Energía, una orden presidencial para promulgar una norma es, por sí sola, suficiente para justificar que la agencia se salte la notificación y el comentario y la exime de la necesidad de dar razones para sus acciones. Si se acepta esta teoría, la elaboración de normas sufrirá un cambio radical. Esto significaría que una simple firma del presidente sería suficiente para eludir muchos trámites, que son beneficiosos para reducir el número de reglamentos cada año debido a las limitaciones de recursos y tiempo de la agencia. Esto podría tener el efecto contrario en el Estado administrativo y, de hecho, ampliarlo, permitiendo que las normas se deroguen y sustituyan mucho más rápidamente si llega al poder un presidente más intervencionista.
En última instancia, si la administración Trump sigue por esta vía de desregulación, podrían producirse cambios significativos en la forma en que las agencias promulgan las normas, y no está claro si estos cambios serán para mejor o para peor.
