Joe Biden lanzó su "plan de equidad racial" el martes. Algunos puntos tocan los temas raciales, como una gran expansión de la acción afirmativa y muchos gastos gubernamentales relacionados con la raza.
Pero también contiene cambios radicales en las leyes de empleo de los Estados Unidos que tienen poco que ver con la raza. Bajo su plan, incluso los empleadores más pequeños con sólo uno o dos empleados enfrentarán responsabilidad ilimitada en demandas, por cosas como discriminación, o acoso cometido por un empleado. También introduciría cambios confusos en la definición legal de acoso sexual que podrían llevar a las pequeñas empresas a ser responsables de actos triviales por parte de un empleado. Estos pequeños empresarios también serían responsables de los honorarios de los abogados que podrían empequeñecer lo que terminan pagando a los trabajadores que los demanden.
En este momento, las pequeñas empresas no están cubiertas por la mayoría de las leyes federales de discriminación como el Título VII, a menos que tengan al menos 15 empleados. Esto no significa que puedan salirse con la suya siendo racistas. Si discriminan intencionalmente por la raza, pueden ser demandados bajo una ley de discriminación racial que cubre incluso a los empleadores más pequeños, 42 U.S.C. 1981. Y si despiden a alguien por una razón no relacionada con la raza, como por ejemplo por su sexo, edad o religión, normalmente pueden ser demandados bajo una ley estatal de derechos civiles, o por despido improcedente en violación de la política pública. Pero la cantidad de daños y perjuicios y los honorarios de los abogados que la empresa tiene que pagar son a menudo bastante limitados. Y las empresas con menos de 15 empleados no están cubiertas por las leyes federales contra la discriminación no intencional o no racial.
Pero la Ley "BE HEARD", que el "plan de equidad racial" de Biden respalda, cambiaría esto. Trata a las pequeñas empresas igual que a las grandes, sometiéndolas a daños ilimitados en las demandas. Lo hace sometiendo primero incluso a los empleadores más pequeños a la ley federal (Título VII) y luego aboliendo los límites de los daños compensatorios y punitivos. En este momento, la ley federal no limita la cantidad de salarios perdidos que los trabajadores pueden cobrar en un juicio. Pero sí limita la cantidad de daños punitivos y compensatorios que la empresa tiene que pagar por cosas como la angustia emocional. Tales daños punitivos y compensatorios se limitan típicamente a niveles que varían según el tamaño del empleador ($300,000 para los empleadores más grandes. Véase 42 U.S.C. 1981a(b)(3)).
La Ley “BE HEARD” aboliría esos topes para todos los empleadores, incluyendo los más pequeños. Así que estarían sujetos a una responsabilidad ilimitada.
Pero el mayor problema que tendría la pequeña industria como resultado no serían esos daños, sino las facturas de los abogados. Cada vez que un empleador pierde una demanda federal por discriminación, tiene que pagar los honorarios del abogado de los trabajadores. Pero si el empleador gana, normalmente no recupera ninguno de los honorarios de los abogados de su trabajador. Esto significa que el empleador siempre termina pagando un dineral cuando es demandado por discriminación.
Las grandes empresas pueden permitirse pagar cientos de miles o millones en honorarios de abogados. Las pequeñas empresas no pueden, y pueden quebrar debido a una sola y prolongada demanda por discriminación.
Los honorarios de esos abogados suelen ser mucho mayores que la cantidad de dinero que el trabajador obtiene al demandar al empleador, lo que significa que los principales beneficiarios de las leyes federales contra la discriminación son los abogados, no los trabajadores. Eso puede alentar a los abogados a demandar a las empresas por violaciones menores. Por ejemplo, un tribunal concedió a un trabajador más de 40.000 dólares en concepto de honorarios de abogados contra su empleador, a pesar de que sólo sufrió un dólar en concepto de daños en el caso Brandau contra el Estado de Kansas (1999).
Y eso no cubre los costos legales de un negocio. Recuerde que también tiene que pagar a su propio abogado. Hace años, se calculaba que a un empleador le costaba 25.000 dólares que se descartara una demanda por discriminación por ser muy débil en la primera fase del litigio ("moción de desestimación"), 75.000 dólares que se desestimara posteriormente ("juicio sumario") y 250.000 dólares para ganar una demanda por discriminación que llegara hasta un juicio.
La Ley “BE HEARD” también permitiría a las empresas ser demandadas mucho después de que los recuerdos se hayan desvanecido, haciendo difícil su defensa. Extiende el plazo de prescripción de 180 días a 4 años. Clasifica los criterios comunes de contratación como "discriminación", ampliando la definición legal de discriminación no intencional para poner las "cargas de producción y persuasión" en los empleadores en demandas de impacto dispar. También responsabiliza a los empleadores de ciertas disparidades salariales no intencionadas mediante la incorporación de la Ley de Equidad en los Cheques de Pago, que se examina en este enlace.
Responsabiliza estrictamente a los empleadores por el acoso cometido por los supervisores en violación de la política de la empresa. Define a las personas como supervisores, incluso cuando en realidad no lo son, porque no tienen autoridad para contratar, despedir o ascender a nadie. Permite no sólo a los empleados, sino también a los pasantes y a los contratistas independientes, demandar a los empleadores.
También redefine el acoso sexual y el acoso discriminatorio de manera que resulte confuso para los miembros del jurado y pueda llevarles a declarar culpable a un empleador inocente.
Por ejemplo, dice que la conducta puede ser "acoso en el lugar de trabajo" incluso si "la conducta ocurrió fuera del lugar de trabajo". Da una larga lista de cosas que típicamente no son consideradas acoso en el lugar de trabajo, y luego dice que la conducta puede ser acoso "sin importar" la lista de estas cosas. Señala:
la conducta puede ser acoso en el lugar de trabajo sin importar si, por ejemplo...
A) La parte demandante no es el individuo que está siendo acosado;
B) La parte demandante dio su consentimiento o se sometió de otro modo a la conducta o participó en ella;
(C) La conducta también es experimentada por otros que no pertenecen a la clase protegida involucrada;...
F) La conducta ocurrió fuera del lugar de trabajo.
Pero de acuerdo con los fallos de la corte, todo esto lógicamente pesa contra un hallazgo de acoso en el lugar de trabajo. Si la conducta ocurre fuera del lugar de trabajo, es menos probable que sea acoso laboral. (Véase Alvey v. Rayovac Corp. (1996)).
Si la conducta ni siquiera está dirigida a usted, es menos probable que se te acose o intimide. (Gleason v. Mesirow Financial).
Si usted participó en la conducta sin ser presionada para hacerlo, no fue acoso sexual. (Scusa contra Nestlé USA - 1998).
Si la conducta es experimentada tanto por hombres como por mujeres, es menos probable que sea acoso sexual. (Véase Holman v. Indiana - 2000).
Por lo tanto, es tonto y engañoso sugerir que la conducta es "acoso independientemente" de estos factores.
Decirle a los jurados que no importan podría llevar a que los jurados se confundieran al encontrar que una pequeña empresa es responsable de acoso basado en cosas triviales que no son acoso.
La Ley BE HEARD también fomenta la confusión y la ambigüedad de otras maneras. Según el actual precedente de la Corte Suprema, la conducta tiene que ser más que trivial - "severa o dominante"- para constituir acoso sexual o discriminatorio. (Véase Clark County School District v. Breeden - 2001).
Así que los empleadores no necesitan prohibir las bromas inofensivas. El proyecto de ley se queja de que "algunas decisiones de los tribunales han tomado los casos 'severos o persistentes' como un umbral para la responsabilidad". Pero eso es exactamente lo que hizo la Corte Suprema.
Al erosionar ese límite, el proyecto de ley presionará a las instituciones a restringir la expresión que no sea severa o generalizada, lo que conduce a violaciones de la Primera Enmienda: Las cortes han revocado las políticas de acoso sexual en los campos universitarios que prohibían las expresiones que no fuesen severas o persistentes. (Véase Saxe v. State College Area School District - 2001); (DeJohn v. Temple University - 2008). Una universidad perdió una demanda de la Primera Enmienda después de castigar a un profesor por una metáfora sexual que ofendió levemente a los oyentes. (Véase Silva v. University of New Hampshire -1994).
El proyecto de ley declara que varias sentencias judiciales muy conocidas contienen un "análisis erróneo" sobre lo que constituye el acoso sexual, como en el caso "Black v. Zaring Homes".
Pero no había nada malo o extraño en esa decisión, que fue escrita por una jueza. Desestimó una demanda por acoso sexual porque la demandante había demandado por cosas triviales, como que a un trabajador le gustaran los "panes pegajosos", mientras intentaba agarrar unos dulces.
Rechazando las sensatas sentencias judiciales que aclaran lo que constituye y no constituye "acoso", la Ley “BE HEARD” podría llevar a la ley de acoso sexual a ser inconstitucionalmente vaga y demasiado amplia.
La definición de acoso ya es bastante vaga. Un tribunal dictaminó que una política estándar de acoso sexual en la universidad era inconstitucionalmente vaga en relación con las clases de orientación sexual de un profesor, porque carecía de una orientación detallada que aclarara los significados. (Véase Cohen contra San Bernardino Valley College - 1996).
Al clasificar más discurso como acoso, la Ley BE HEARD llevará a la censura. Sus numerosas disposiciones hostiles a los empleadores perjudicará el clima de negocios y dificultará que las empresas prosperen y generen puestos de trabajo.
Este artículo fue reimpreso con el permiso de Liberty Unyielding.
Hans Bader
Hans Bader practices law in Washington, D.C. After studying economics and history at the University of Virginia and law at Harvard, he practiced civil-rights, international-trade, and constitutional law.
