[Artículo coautorado con Daniel J. Smith y publicado originalmente el 21 de abril de 2011].
¿Es necesario el Estado para que prospere el comercio internacional? La sabiduría convencional cree que sí. Según esa sabiduría, el comercio internacional privado se marchitaría sin tratados intergubernamentales, tribunales estatales que se ocuparan de asuntos internacionales y prácticas jurídicas diseñadas por los Estados para los comerciantes internacionales. Algunos comentaristas han llegado a sugerir que se necesita un sistema jurídico mundial para garantizar el crecimiento continuo del comercio internacional.
Superficialmente, al menos, la idea de que la participación del Estado podría ser indispensable para el comercio internacional parece sensata. Sin ella, ¿cómo podrían los comerciantes de diferentes sistemas jurídicos —por no hablar de culturas, idiomas y religiones— celebrar contratos vinculantes, proporcionando la seguridad que necesitan para comerciar con personas más allá de las fronteras de sus naciones? Sin un tribunal mundial para los acuerdos comerciales internacionales privados, ¿qué ley tendría prioridad en las disputas comerciales? ¿Qué tribunales nacionales se encargarían de los desacuerdos entre comerciantes? ¿Y cómo podrían los comerciantes asegurarse una audiencia justa en los tribunales de sus adversarios? Sin un sistema jurídico supranacional, o al menos la cooperación de los gobiernos nacionales, estos y otros innumerables problemas potenciales derivados de conflictos comerciales entre partes de diferentes países parecerían insuperables.
Sin embargo, las partes privadas han superado estos problemas, sin ayuda del gobierno. El comercio internacional despegó por primera vez bajo un sistema jurídico internacional privado llamado lex mercatoria, o Derecho Mercantil. Hoy en día sigue prosperando bajo acuerdos jurídicos privados.
En el siglo XI, los europeos descubrieron mejoras agrícolas que podían sostener a una población más numerosa. La creciente población emigró cada vez más a las zonas urbanas. En estas ciudades nació una nueva clase de comerciantes. Los comerciantes de toda Europa estaban separados por el idioma, la distancia y la legislación local. Para facilitar el comercio, necesitaban un conjunto común de normas comerciales. De esa necesidad nació el Derecho mercantil.
El derecho mercantil era un cuerpo de leyes puramente informal. Se desarrolló a partir de las costumbres comerciales internacionales de los mercaderes y de nociones jurídicas compartidas. El derecho romano (el ius gentium) proporcionó muchas de estas nociones, que los mercaderes modificaron para satisfacer sus necesidades especiales, como señaló Bruce L. Benson en «The Spontaneous Evolution of Commercial Law» (Southern Economic Journal, 1989).
En sus inicios, el derecho mercantil se basaba por completo en la adjudicación y la aplicación privadas. Los comerciantes realizaban gran parte del comercio internacional inicial en ferias por toda Europa. En estas ferias, las autoridades locales realizaban actividades regulares, como prevenir la violencia, pero normalmente no resolvían disputas entre comerciantes internacionales.
Las autoridades tampoco hacían cumplir los términos de los contratos comerciales privados. Los comerciantes internacionales formaron sus propios tribunales para este fin y aplicaron su propia ley a estos casos. Los tribunales de mercaderes llegaron a ser llamados «tribunales de pies polvorientos» debido al estado de los zapatos de los mercaderes mientras viajaban ocupados entre ferias comerciales. En estos tribunales, los mercaderes actuaban como jueces, decidiendo las disputas de sus compañeros comerciantes sobre la base de costumbres compartidas. Los tribunales de mercaderes hacían cumplir sus decisiones de forma privada amenazando a los comerciantes que no cumplían con la pérdida de reputación y el ostracismo de la comunidad mercantil.
Ventajas de la Lex Mercatoria
Los comerciantes internacionales medievales utilizaban el sistema privado de gobernanza comercial internacional de la lex mercatoria en lugar del gobierno por varias razones. En primer lugar, deseaban una resolución rápida de las disputas. Interrumpir los negocios para resolver desacuerdos contractuales era costoso. La ley mercantil minimizaba los costes al evitar la formalidad de los procedimientos judiciales estatales. Las flexibles normas probatorias de los tribunales mercantiles, «los procedimientos orales, los testimonios informales de los testigos y la toma de decisiones judiciales no escritas» aceleraron el proceso judicial para los comerciantes internacionales con poco tiempo, según The Law Merchant: The Evolution of Commercial Law, de Leon Trakman.
El derecho mercantil redujo aún más el tiempo necesario para resolver las disputas al simplificar el proceso del comercio internacional, limitando los tipos de conflictos que podrían requerir resolución. Por ejemplo, el sistema eliminó la necesidad de que los agentes obtuvieran autorización formal de sus mandantes para realizar transacciones con terceros, eliminando por completo una gran fuente de posibles disputas comerciales. El derecho mercantil también eliminó la necesidad de notarización oficial para transferir deudas entre las partes. Esto redujo el costo de las transacciones comerciales internacionales y excluyó otro importante foco de posibles conflictos contractuales.
En segundo lugar, los comerciantes utilizaban el sistema de gobierno privado de la Ley Mercantil porque proporcionaba una resolución de disputas neutral por parte de terceros. Utilizar el tribunal estatal de una de las partes en conflicto no habría sido deseable desde la perspectiva de la otra parte. Los comerciantes habrían temido, con bastante razón, el «sesgo del tribunal local» de los jueces extranjeros. Al sacar la resolución de disputas del tribunal local de cualquiera de las partes en conflicto, la Ley Mercantil protegía a los comerciantes internacionales contra esta preocupación.
En tercer lugar, a diferencia de los tribunales estatales, que estaban gestionados por burócratas, los tribunales del derecho mercantil estaban gestionados principalmente por los propios comerciantes. Esto suponía una gran ventaja para los comerciantes internacionales. ¿Quién podía comprender mejor las complejidades de los contratos comerciales internacionales, detectar correctamente las faltas y asignar soluciones razonables que otros comerciantes? Los comerciantes internacionales exigían árbitros con experiencia en las cuestiones que se les planteaban. Los tribunales mercantiles, gestionados por y en beneficio de los comerciantes, satisfacían esa demanda.
En cuarto lugar, el carácter privado y espontáneo de la lex mercatoria le permitió adaptarse rápidamente al entorno del creciente comercio internacional y, por tanto, a las necesidades jurídicas de los comerciantes, que evolucionaban rápidamente. «Las normas estrictas carecían de la flexibilidad necesaria para variar en respuesta a las peculiaridades de los comerciantes, a su experiencia comercial y a su forma de negociar», escribió Trakman. Las reglas informales de la lex mercatoria no lo hacían. Los comerciantes necesitaban un sistema jurídico común que trascendiera las lenguas y culturas locales y las variaciones de las leyes nacionales. Pero también necesitaban un sistema que pudiera variar según las necesidades y requisitos regionales de los comerciantes en tipos específicos de comercio. El derecho mercantil satisfizo ambas necesidades a la vez.
Deficiencias de los sistemas gubernamentales
Los comerciantes no podían confiar en los sistemas jurídicos gubernamentales para este fin. Los gobiernos de los siglos XI y XII no solían estar dispuestos a juzgar acuerdos comerciales forjados en naciones extranjeras. Incluso si lo hubieran estado, es difícil ver cómo los comerciantes medievales podrían haber utilizado los tribunales estatales para resolver sus disputas. Los gobiernos de esta época a menudo no respetaban los contratos que implicaban el pago de intereses. Esto planteaba un problema importante para los comerciantes internacionales, ya que utilizaban ampliamente los contratos de crédito. Los tribunales de derecho consuetudinario de la época ni siquiera permitían los libros de contabilidad como prueba en disputas comerciales. Esto también planteaba un gran problema para los comerciantes internacionales, ya que dependían en gran medida de dichas cuentas. Además, el alcance de la autoridad de los gobiernos nacionales en los siglos XI y XII era extremadamente limitado. Los gobernantes aún no podían llegar a las personas fuera del territorio que controlaban directamente. Por lo tanto, su capacidad para hacer cumplir las decisiones dictadas por los tribunales estatales era casi inexistente.
El derecho mercantil fue indispensable para la revolución comercial. Además de proporcionar normas para el comercio internacional, dio origen a instrumentos de crédito negociables, como los pagarés y las letras de cambio, que son fundamentales para el comercio moderno. Antes del siglo XII, estos instrumentos de crédito no existían. No es exagerado decir que el derecho mercantil desempeñó un papel fundamental en la entrada de Europa en el mundo moderno.
Papel contemporáneo
El comercio internacional contemporáneo sigue dependiendo en gran medida de la Ley Mercantil para regular el comercio internacional privado. Un conjunto similar de costumbres jurídicas internacionales —sucesoras de las normas jurídicas privadas de la lex mercatoria medieval— constituye la base de la resolución contemporánea de disputas internacionales. En lugar de los «tribunales de los pies polvorientos» de los mercaderes medievales, las disputas de los comerciantes internacionales modernos se resuelven mediante árbitros que trabajan para asociaciones privadas como la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).
Casi todos los contratos comerciales internacionales modernos contienen cláusulas que especifican la apelación a dichas asociaciones en caso de desacuerdos contractuales. Además de seleccionar un foro de arbitraje, los comerciantes internacionales modernos seleccionan la ley que quieren que la asociación aplique a su caso, que puede ir desde la ley nacional de cualquier país hasta la costumbre comercial internacional. Los comerciantes internacionales pueden incluso seleccionar la identidad de los árbitros particulares que escucharán su caso.
Estas asociaciones surgieron como respuesta del mercado a las demandas de los comerciantes internacionales contemporáneos que consideran que los tribunales estatales son foros inferiores de resolución de disputas. La capacidad de los comerciantes internacionales contemporáneos de confiar en los tribunales estatales para resolver conflictos se enfrenta a problemas similares a los que se enfrentaron sus predecesores medievales. La negativa de los tribunales nacionales a juzgar los contratos comerciales internacionales es un ejemplo. La aplicabilidad de las decisiones de los tribunales estatales también es un obstáculo importante: si un tribunal coreano declara que un ciudadano canadiense debe dinero a su socio comercial coreano, ¿cómo puede embargar los activos del canadiense en Canadá para el pago? Al igual que los tribunales mercantiles medievales que les precedieron, las asociaciones de arbitraje internacional privado superan estos problemas «deslocalizando» la resolución de disputas.
Al igual que sus predecesores medievales, los comerciantes internacionales modernos dependen principalmente de medios privados para hacer cumplir las decisiones arbitrales. Como organizaciones privadas, las asociaciones de arbitraje internacional no tienen autoridad formal para hacer cumplir sus decisiones. No pueden embargar los activos de los comerciantes que no cumplen o encarcelarlos. Pero esto no impide que se hagan cumplir sus decisiones. La comunidad de comerciantes internacionales utiliza la amenaza de la destrucción de la reputación y la consiguiente pérdida de negocios para animar a las partes perdedoras a cumplir las decisiones arbitrales. Esta amenaza es muy eficaz. La CCI, la mayor asociación internacional de arbitraje del mundo, estima que los comerciantes cumplen voluntariamente sus decisiones en el 90 % de los casos, según Jan Paulsson, W. Laurence Craig y William W. Park en International Chamber of Commerce Arbitration.
Las sombras y el Estado
Sin embargo, existe al menos una diferencia potencialmente importante entre el entorno de aplicación que afrontaban los comerciantes internacionales medievales y el que afrontan los comerciantes internacionales modernos. Desde 1958, el cumplimiento de muchas decisiones arbitrales se produce bajo la amenaza potencial de la aplicación estatal. En ese año, un puñado de países firmaron un tratado multinacional llamado Convención de Nueva York de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (NYC). Durante el último medio siglo, muchos otros países también se han adherido a la CNY. Según la convención, los signatarios acuerdan hacer cumplir los laudos arbitrales internacionales presentados ante sus tribunales.
Esto ha llevado a algunos a afirmar que la supuesta aplicación comercial internacional privada tiene lugar a la «sombra del Estado». Según este punto de vista, el gobierno, y no el esfuerzo privado, es el responsable último del increíble éxito del comercio internacional moderno.
Sin embargo, hay razones para ser escépticos con respecto a esta opinión. En un estudio de 2008, Leeson investigó empíricamente el efecto de la CNUCC sobre el comercio internacional y descubrió que su impacto ha sido económicamente modesto. El comercio entre comerciantes de países signatarios de la CNUCC (los beneficiarios potenciales de la supuesta aplicación estatal) es mayor que el comercio entre comerciantes de países no signatarios, pero la aplicación estatal parece tener una influencia más débil en el comercio internacional que otros factores determinantes. Los resultados de Leeson sugieren que los medios privados, en lugar del espectro del gobierno, son responsables de la mayor parte del crecimiento y el éxito del comercio internacional moderno.
Un problema aún más importante para la visión de la «sombra del Estado» es que, como todos los tratados multinacionales, la CNU deriva su «fuerza» exclusivamente de las promesas de los países que la han firmado. No existe una organización supranacional con autoridad formal para obligar a cumplir si los signatarios eligen lo contrario. ¿Qué es lo que hace cumplir la CNUCC? Los mismos mecanismos privados que hacían cumplir las decisiones de los tribunales mercantiles bajo la lex mercatoria medieval y hacen cumplir la mayoría de las decisiones de las asociaciones de arbitraje internacional privado en la actualidad: la amenaza de pérdida de reputación y boicot, solo entre gobiernos nacionales. Si la CNUCC realmente proporciona una aplicación significativa de los acuerdos comerciales internacionales privados, esta aplicación no tiene su origen en la fuerza formal del gobierno, sino en la fuerza informal del castigo privado.
Los tratados multinacionales como la CNU pueden ayudar a sacar a los comerciantes internacionales del estado de «anarquía» en el que se encuentran, pero no ayudan a sacar a los gobiernos que supuestamente otorgan poder a la CNU del estado de «anarquía» en el que existen. La ausencia de un soberano supranacional formal —un gobierno mundial— significa que los tratados internacionales entre gobiernos siempre se forjan y se hacen cumplir (o no se hacen cumplir) en un estado de «anarquía internacional» (es decir, apatridia, no caos). Por lo tanto, en lugar de considerar que la aplicación privada solo funciona a la «sombra del Estado» que proporciona el CNU, es más apropiado considerar que el CNU funciona a la «sombra de la aplicación privada» que proporcionan los mismos mecanismos que sustentan el comercio internacional.
La creencia popular de que el florecimiento del comercio internacional requiere de un gobierno puede ser popular, pero también es errónea. Debemos agradecer a la Ley Mercantil la increíble riqueza que ha creado el comercio. Hoy en día, el comercio internacional representa casi un tercio del PIB mundial, unos 6 billones de dólares en 2008. Es un volumen asombroso, producido principalmente sobre la base de pedidos privados.
